L as trabajadoras que están incluidas en un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) y actualmente están embarazadas no tienen derecho al cobro de la prestación por riesgo en el embarazo, tal y como establece una de las últimas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid.
La sentencia del TSJ de Madrid se basa en el criterio del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones que, en una circular de 17 de abril de 2020, establece que, en caso de ERTE de suspensión de actividad, la asignación por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural debía suspenderse hasta la reincorporación de las trabajadoras a sus puestos ya que, si no se puede prestar servicios, no existe exposición o peligro para las empleadas, por lo que falta la premisa en la que se sustenta la baja.
Así, siguiendo esa línea, la sentencia establece que “no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un riesgo que no existe”, interrumpiendo interrumpe el derecho al subsidio durante el periodo que no existe prestación de servicios. No obstante, establece que, una vez que finalice el ERTE, las empleadas podrán reanudar la baja si vuelven a prestar servicios en un entorno incompatible con su embarazo.
En este caso en concreto, tres empleadas de una aerolínea disfrutaban ya en febrero de 2020 de una baja por riesgo en el embarazo cobrando la prestación por riesgo en el embarazo, prestación que dejaron de cobrar a partir del mes de abril, fecha en la que fueron incluidas en un ERTE. Tras esto, las empleadas denunciaron argumentando que su contrato ya estaba suspendido por el riesgo en el embarazo y no podía interrumpirse de nuevo. Además, reclamaron que la inclusión en el ERTE no está prevista como causa de extinción de la prestación que sólo finaliza por maternidad, reincorporación a un puesto compatible con su estado, extinción del contrato de trabajo, interrupción del embarazo, o fallecimiento de la beneficiaria.
No obstante, en la sentencia se denegó esta pretensión al considerar que la empresa puede suspender de nuevo el contrato por un motivo diferente, en este caso por fuerza mayor, si se dan una serie de condiciones, como sucedía en este caso, puesto que con el expediente cambiaron de forma sustancial las circunstancias que motivaron la primera baja. Es decir, al cesar la actividad empresarial, había desaparecido el peligro para las gestantes. Por otro lado, se niega que las trabajadoras no sufrieron trato desigual respecto de sus compañeros.
En definitiva, es legal la inclusión en un ERTE Covid19 de trabajadoras en situación de baja por riesgo en el embarazo, pero si eso sucede, éstas perderán el derecho al cobro de la prestación por riesgo en el embarazo ya que, al no haber actividad se elimina el factor de riesgo en el trabajo.
